Una herramienta que podría salvar de la «muerte económica» a PyMEs y comercios afectados por la pandemia
Por Dr. Mariano Maltese *
Domingo 30 de Mayo de 2021 – La denominada “teoría de la imprevisión” que apela a una situación de violenta alteración de la normal actividad económica fue usada con buenos resultados en crisis como la del 2001 para evitar quiebras. Hay quienes interpretan que cobra gran vigencia para casos de establecimientos y empresas afectadas por la profunda caída de la actividad económica por la pandemia del COVID 19.
La información difundida por la AFIP da cuenta que en 2019 ya habían bajado las persianas 11.700 compañías que tenían contratados un promedio de hasta 10 trabajadores. Este era el punto de partida para arrancar un 2020 que se avecinaba difícil, y sin pedir permiso irrumpió en nuestra vida el COVID-19.
Según la CAME (Confederación Argentina de la Mediana Empresa), con una caída promedio del 50,8% interanual de las ventas minoristas en mayo en todo el país y del 53,1% de la producción industrial Pyme en abril, las cifras reflejan las dificultades que están atravesando las pequeñas y medianas empresas desde el inicio del aislamiento social, preventivo y obligatorio.
En este plano de realidad, donde se encuentra paralizada (ya sea por la cuarentena o por la escasez de consumo) un 50 % de la economía, las deudas con los acreedores pasan a ser el talón de Aquiles de las Micro y Medianas Empresas.
Por lo tanto, al momento de refinanciar ¿qué debe tener en cuenta un deudor para una buena negociación (en especial con las entidades banciarias)?.
Aquí van una serie de consejos:
- PRIMERO: notificar al Acreedor la necesidad de refinanciar sus deudas.
Lo primero que debe demostrar un deudor es su BUENA FE
No cabe duda que, en virtud de los hechos motivados por la pandemia del Covid 19 (coronavirus), de notorio y público conocimiento, y las medidas adoptadas tanto por el Gobierno Nacional en cuanto al aislamiento social, preventivo y obligatorio, avalado por el Gobierno de la Ciudad Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, nos encontramos ante una situación de CASO FORTUITO o FUERZA MAYOR (art. 1730 y 1732 C.C.C.U.).
Por lo tanto, la empresa deudora debe aclarar que esta situación le produjo una disminución de trabajo llevando los ingresos a niveles prácticamente nulos de cobranza.
- SEGUNDO: Ofrecer una refinanciación de sus deudas.
En la misma notificación debe expresarse la voluntad de querer refinanciar.
Ello es muy importante, ya que es bien distinto este reconocimiento y voluntad de pago, a la postura de negar la deuda y pretender no abonarla, amparándose en un estado de catástrofe.
Esta última posición (imposibilidad de pagar las deudas), si bien en algunos casos puede ser conducente, en líneas generales no colabora para una instancia de negociación, donde las DOS PARTES se tienen que poner de acuerdo.
Por otra parte, si pensamos que puede finalmente terminar en manos de la interpretación de un Juez, lo ideal será mostrar buena voluntad desde un principio.
- TERCERO: Ofrecer alternativas concretas.
Es importante que el acreedor (cualquiera sea) sepa cuál es el ofrecimiento que debe analizar.
En este tipo de negociaciones existen una combinación de propuestas que deben ser prudentemente ofrecidas. Algunas de ellas son: quita (de capital y/o interés), espera, mejora del plazo, garantías, etc.
- CUARTO: Invocar el amparo de la “Teoría de la Imprevisión”.
El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por Ley Nº 26.994, establece este instituto en su artículo N° 1.091, señalando que si en un contrato “la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a … pedir ante un juez, …su adecuación…”.
Se puede invocar la teoría de la imprevisión por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes, según prevé el Código Civil y Comercial de la Nación.
Si bien la definición contiene algunos aspectos técnico-jurídicos, es necesario tener en cuenta que si en un contrato (ejemplo, un préstamo, o cualquier tipo de deuda), se produce una alteración como consecuencia de un hecho extraordinario, ajeno a las partes, se puede pedir ante un Juez la refinanciación (adecuación) del mismo para poder dar cumplimiento.
Aquí, por ejemplo, el cambio significativo y abrupto de las circunstancias económicas generales constituye un ejemplo al respecto, pudiendo señalar dentro de la historia económica argentina el “Rodrigazo”, la salida de llamada “tablita de Martínez de Hoz”, la hiperinflación de 1989, la salida de la convertibilidad y la sanción de la ley 25.561, entre otros.
Un abrupto crecimiento de la inflación, el corralito, una repentina devaluación y hasta la propia pandemia del COVID19 son claros ejemplos para citar esta teoría y negociar mejor con acreedores.
- QUINTO: Solicitar ante la Justicia una serie de Medidas de No Innovar.
Eventualmente, si nos encontramos ante la inflexibilidad de los acreedores (en particular los bancarios), aconsejamos solicitar ante el Juez distintas medidas cautelares de NO INNOVAR, a saber, dependiendo el caso:
1) – INTERRUPCIÓN de intereses financieros, moratorios y punitorios y cargos administrativos por mora o cualquier otra causa, en las deudas que tuviere la empresa, durante el período de la cuarentena o de negociación, de modo que debe entenderse como no transcurrido el plazo que corrió con anterioridad a la interrupción.
2) Suspensión, hasta Enero de 2021, de las sanciones por cheques rechazados por Falta de Fondos, con mantenimiento de los mismos acuerdos en Cuenta Corriente que los que gozábamos al mes de MARZO de 2020, ello implica la imposibilidad de cerrar la cuenta corriente, o bien limitar el acuerdo en descubierto.
3) Suspensión, hasta Enero de 2021, de aplicación de multas, inhibiciones, sanciones en general, así como informar o generar una calificación negativa en nuestro riesgo crediticio, o debitar las cuotas de los créditos afectando el descubierto en cuenta corriente.
4) Suspensión, hasta Enero de 2021, del inicio de cualquier cobranza extrajudicial, como judicial.
5) La Interrupción del punto 1) y la Suspensión de los puntos 3) y 4), se deberá acompañar con el pedido para impedir la ejecución de garantías que pudieran contener los créditos (fianzas y/o avales y/o acuerdo con SGR).
- SEXTO: Solicitar ante la Justicia una audiencia de Mediación.
Por último, conjuntamente con las Medidas de No Innovar, deberá solicitarse una AUDIENCIA CONCILIATORIA teniendo como premisa la voluntad de adecuación contractual que mencionamos en la Teoría de la Imprevisión.
También está la alternativa de una Mediación Privada, pero estando vigente la Cuarentena y la Feria Judicial Especial, la concurrencia por parte de los acreedores a este tipo de audiencia es de carácter “voluntario”.
Por lo tanto, consideramos oportuno solicitar la audiencia judicial ya que el paso del tiempo puede ocasionar muchos perjuicios en las finanzas de las empresas.
*Abogado, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.) Titular Consultora M&M CEO y Fundador de la red Soft Landing World